Aggiornamento Normativo e Giurisprudenziale 2/2015

Autore
Lingua	Italiano
Data di pubblicazione	20/03/2015

AGGIORNAMENTO NORMATIVO E GIURISPRUDENZIALE 2/2015

SOMMARIO

1. Notifica preventiva delle operazioni di concentrazione.

2. Disegno di legge in materia di concorrenza.

3. Tribunale di Milano, sentenza 3 aprile 2014

La prededucibilità dei crediti nell’ipotesi di concordato revocato

4. Cassazione Civile, Sezioni Unite, sentenza 16 febbraio 2015, n. 3022

Concordato preventivo e ipoteca prestata dal socio illimitatamente responsabile

5. Cassazione, Sezioni Unite, sentenza 6 marzo 2015, n. 4628

Validità del preliminare del preliminare

 

1. Notifica preventiva delle operazioni di concentrazione.

L’Autorità Antitrust ha deliberato in merito alle nuove soglie di fatturato relative alle operazioni di concentrazione, al superamento delle quali è obbligatoria la notifica all’Autorità stessa.

Quindi, a far data dal 16 marzo 2015 le soglie di fatturato oltre le quali è obbligatoria la comunicazione preventiva sono fissate a 492 milioni di euro per il fatturato realizzato a livello nazionale dall’insieme delle imprese interessate dall’operazione e a 49 milioni euro per l’impresa di cui è prevista l’acquisizione.

 

2. Disegno di legge in materia di concorrenza.

Con il disegno di legge che si segnala, il Governo ha annunciato di voler proporre all’esame del Parlamento un testo di legge attraverso il quale rimuovere ostacoli all’apertura dei mercati e promuovere lo sviluppo della concorrenza e garantire la tutela dei consumatori.

In particolare il governo intende promuovere una serie di interventi in materia di assicurazioni private, servizi postali, energia elettrica e gas, servizi professionali e distribuzione farmaceutica.

Tra le proposte che possono interessare maggiormente l’attività legale troviamo, innanzitutto, quella relativa alla liberalizzazione dei servizi postali da attuarsi attraverso l’abrogazione della norma che riserva, in via esclusiva, a Poste Italiane l’attività di notificazione a mezzo posta.

Sul fronte dell’energia, invece, si va verso la piena liberalizzazione dei servizi al dettaglio per quel che riguarda elettricità e gas, con la progressiva scomparsa della disciplina transitoria della “maggior tutela”.

L’abbandono della disciplina transitoria dei prezzi verrà gestito con un decreto del Ministro dello sviluppo economico che, sentita l’Autorità garante per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico, adotterà le necessarie disposizioni con riferimento al monitoraggio dei prezzi nella fase precedente e successiva alla cessazione della disciplina transitoria, alla garanzia della piena informazione del consumatore circa l’apertura del mercato, alle misure di contrasto alla morosità, alla separazione delle politiche di comunicazione del marchio tra imprese verticalmente integrate, nonché alle ulteriori misure volte  a facilitare la mobilità dei clienti e garantire l’efficacia, efficienza, trasparenza e puntualità delle operazioni di switching e fatturazione.

Per ciò che concerne i servizi professionali, si segnala la volontà dell’esecutivo di intervenire sulle professioni legali, incidendo, in particolare, sull’ambito di competenza di avvocati e notai.

Il disegno di legge prevede che non sia più riservata esclusivamente agli avvocati l’attività di assistenza legale stragiudiziale e quella di assistenza, rappresentanza e difesa in arbitrati rituali.

Altri interventi sulla legge professionale forense eliminerebbero l’obbligo per gli associati di avere il proprio domicilio professionale nella sede dell’associazione e consentirebbero agli avvocati di partecipare a più associazioni professionali.

L’esercizio della professione in forma societaria, qualora il testo così come proposto dal governo venisse approvato, sarebbe oggetto del nuovo art. 4 bis della Legge 247/2012 in base al quale l’esercizio della professione forense in forma societaria sarebbe consentito a società di persone, società di capitali o società cooperative iscritte in una apposita sezione speciale dell’albo tenuto dall’ordine territoriale nella cui circoscrizione ha sede la stessa società. Rimarrebbe centrale, anche in questo caso, il principio della personalità della prestazione professionale tanto da esser espressamente previsto che la responsabilità della società e quella dei soci non esclude la responsabilità del professionista che ha eseguito la specifica prestazione.

Si propone, infine, di introdurre l’obbligo di fornire il preventivo della parcella per la prestazione professionale, indipendentemente da una espressa richiesta in tal senso da parte del cliente.

Quanto ai notai, il disegno di legge mira a sopprimere il riferimento, ai fini della determinazione del numero e della residenza dei notai per ciascun distretto, alla quantità degli affari e alla garanzia di un reddito annuo, determinato sulla media degli ultimi tre anni, di almeno 50.000 euro di onorari professionali repertoriali.

La proposta di legge ha come obiettivo anche quello di semplificare i trasferimenti immobiliari di beni immobili ad uso non abitativo, consentendo, per beni dal valore catastale non superiore a 100.000,00 euro, che il passaggio di proprietà avvenga non per atto pubblico, bensì per scrittura privata autenticata nelle firme effettuata, gratuitamente, salvo spese, dagli avvocati muniti di polizza assicurativa pari almeno al valore del bene dichiarato nell’atto.

Anche la costituzione di società a responsabilità limitata semplificata potrebbe avvenire per scrittura privata.

Per ciò che concerne, infine, il settore farmaceutico, il governo propone di aprire alle società di capitali e cooperative riservando la direzione della farmacia, in ogni caso, ad un farmacista anche non socio.

Trattandosi di un disegno di legge, si ricorda nuovamente che tutte le previsioni sopra sinteticamente illustrate non hanno nell’immediato alcuna efficacia, trattandosi di contenuti di una proposta di legge che deve essere ancora sottoposto all’esame del Parlamento.

 

3. Tribunale di Milano, sentenza 3 aprile 2014

La prededucibilità dei crediti nell’ipotesi di concordato revocato

Con la sentenza che si segnala, il Tribunale di Milano ha affrontato la questione della prededucibilità ex art. 111 L.F. dei crediti derivanti da atti di ordinaria amministrazione, quali atti funzionali al piano concordatario o, comunque, in rapporto di occasionalità con la procedura concordataria, nell’ipotesi di concordato poi revocato.

Il tribunale sul punto precisa che nel caso in cui un credito sorga per iniziativa del debitore, senza il concorso degli organi della procedura, deve valutarsi se l’atto negoziale sia effettivamente funzionale alla procedura concordataria.

Tale valutazione va condotta alla luce dei principi espressi dalla Cassazione che “individua la funzionalità di un credito endoconcorsuale ai fini della prededucibilità anche nella procedura fallimentare successiva – quando vi sia stata utilità per la massa dei creditori, tale da potersi ritenere che quella spesa risponda – al pari che per le spese degli organi della procedura (commissario giudiziale, liquidatore e ausiliari) – agli scopi della procedura medesima.”

Occorre, dunque, individuare quale sia per la massa dei creditori l’utilità della spesa esaminata anche tenendo conto di quella che è stata la proposta concordataria.

In ogni caso, soprattutto in un concordato che contempli la continuità aziendale, non qualsiasi atto gestorio può godere della successiva prededucibilità poiché altrimenti, in nome di un supposto favor per la procedura concordataria, si andrebbe ad aggravare il successivo fallimento di oneri prededucibili, al di là di ogni controllo da parte degli organi della procedura circa l’effettiva utilità per la massa dei creditori dell’atto in questione.

È evidente dunque che “il “coordinamento tra continuazione nella gestione dell’impresa a fini conservativi” e procedura concordataria può assumere “rilevanza essenziale nel concordato e per le finalità del concordato a favore della massa passiva” laddove la gestione “non costituisca una semplice facoltà dell’imprenditore esercitabile a suo giudizio e finché egli ritenga necessario, ma divenga una modalità essenziale della singola procedura concordataria”. In questo caso “la gestione dell’impresa diviene modalità essenziale della singola procedura concordataria (…) quando sia parte della proposta di concordato, volta ad una più proficua liquidazione patrimoniale a favore dei creditori concorrenti; solo in tale caso, quindi, è consentita quell’equiparazione tra amministrazione controllata e concordato che permette di considerare le spese della gestione dell’impresa come spesa di procedura” (Cass. , Sez. I, 5 agosto 1996, n. 7140). È, quindi, necessario, laddove la prededucibilità venga invocata in relazione a una spesa sostenuta dall’impresa in concordato con continuità aziendale, verificare che quella spesa abbia aggiunto “nel caso concreto” utilità ai creditori, effettuandosi un giudizio ex ante di utilità di quella spesa per la massa dei creditori in relazione a quella specifica proposta concordataria”.

 

4. Cassazione Civile, Sezioni Unite, sentenza 16 febbraio 2015, n. 3022

Concordato preventivo e ipoteca prestata dal socio illimitatamente responsabile

Pronunciandosi in tema di concordato preventivo, le Sezioni Unite della Cassazione si sono soffermate sull’interpretazione dell’art. 184 L.F., indagando, in particolare, se tale norma estenda il proprio effetto remissorio ed esdebitatorio anche nei confronti dei soci illimitatamente responsabili del debitore che sia una società di persone, nell’ipotesi in cui il socio illimitatamente responsabile abbia prestato ipoteca a garanzia dei debiti della società con conseguente estinzione di detta garanzia a seguito dell’attuazione e chiusura del concordato preventivo.

La prima questione analizzata dalla Corte riguarda la possibilità che la disciplina dell’art. 184 L.F., la quale stabilisce che l’effetto esdebitatorio del concordato non si estende ai coobbligati, fideiussori o obbligati di regresso del debitore, sia applicabile anche ai terzi datori di ipoteca seppur non espressamente previsti dalla norma indicata.

Sul punto i giudici di legittimità osservano come la norma in esame abbia carattere eccezionale e per questo non sia suscettibile di applicazione analogica, ma solo di applicazione in via estensiva, consentendo esclusivamente di ricondurre nel proprio ambito applicativo quei casi che solo apparentemente ne risulterebbero esclusi, ma che in realtà il legislatore, considerata la ratio della norma stessa, ha inteso certamente ricomprendervi.

La ratio ispiratrice dell’art. 184 L.F. risiede nel fatto che i rapporti stipulati dai creditori della società con soggetti terzi estranei alla società stessa che comportano obbligazioni a carico di questi ultimi, non subiscono gli effetti del concordato. Pertanto i rapporti che possono essere ricompresi alla luce di detta ratio non sono solo i rapporti obbligatori a carattere personale, ma anche quelli a carattere reale, come quelli derivanti dalla concessione di pegno o di ipoteca.

Particolare è la questione nel caso in cui terzo datore di ipoteca sia il socio della società di persone in concordato preventivo il quale, essendo coobbligato di questa, non può considerarsi terzo rispetto ad essa.

Le Sezioni Unite della Cassazione si erano già pronunciate sulla questione (sentenza n. 3749/1989) stabilendo che “il concordato di società, salvo patto contrario, ha efficacia esdebitatoria nei confronti dei soci illimitatamente responsabili, relativamente ai debiti sociali, opera anche quando, per tali debiti, i soci abbiano prestato fideiussione, in ragione del fatto che il comma 1 di detto art. [ art. 184 L.F.], nello stabilire che i creditori, soggetti alla obbligatorietà del concordato, conservano impregiudicati i diritti contra i fideiussori (nonché i coobbligati e gli obbligati in via di regresso), si riferisce ai terzi diversi dai soci, in via assorbente rispetto ad eventuali diverse forme di responsabilità per i medesimi debiti sociali”.

A questo punto resta da definire quale sia la sorte della garanzia ipotecaria prestata a favore della società nel concordato preventivo.

La disposizione di cui all’art. 184, comma 2, L.F. esplica la propria funzione remissoria ai soci illimitatamente responsabili esclusivamente con riferimento ai debiti sociali, senza estendere i benefici della procedura al loro patrimonio personale.

Chiarito ciò occorre, dunque, indagare se il creditore garantito da ipoteca rilasciata dal socio abbia diritto al soddisfacimento integrale del proprio credito in sede concordataria o se, in caso di risposta negativa a tale quesito, il soddisfacimento in misura falcidiata del proprio credito comporti l’estinzione dell’ipoteca prestata dal socio.

Nel rispondere a tale quesito la Corte osserva innanzitutto come il socio di società di persone che abbia prestato garanzia reale per la società, non può considerarsi terzo rispetto ad essa e pertanto in una siffatta circostanza non possa trovare applicazione l’art. 184 L.F., comma 1, nonostante tale norma sia applicabile ai terzi datori di ipoteca, poiché se si ritenesse che l’ipoteca non possa esser fatta valere direttamente in sede concordataria, la conseguenza sarebbe che il debito della società, pagato con la falcidia concordataria, darebbe luogo alla esdebitazione del socio il che comporterebbe l’estinzione dell’ipoteca ai sensi dell’art. 2878, comma 1, n. 3.

Tuttavia il socio, in quanto obbligato, risponde per un debito proprio che, però, va a coincidere con il debito della società. L’estinzione di tale debito per effetto del pagamento integrale o parziale nell’ambito della procedura concordataria, porterebbe in ogni caso, in assenza di patto contrario, all’estinzione del debito sia per la società che per il socio.

Tale conclusione produrrebbe, però, una differenza nel trattamento del socio datore di ipoteca in una procedura fallimentare ed il socio datore di ipoteca nell’ambito di un concordato preventivo.

Onde evitare una simile differenziazione i giudici di legittimità sono portati a ritenere che, essendo la garanzia ipotecaria comunque prestata per un debito della società per cui tutti i soci sono coobbligati, ancorché la proprietà del bene vincolato a garanzia sia di uno solo dei soci, il credito così garantito debba essere riconosciuto in sede concordataria con il privilegio ipotecario.

In tal modo il creditore della società munito di ipoteca prestata dal socio può ottenere in sede concordataria il pagamento integrale del proprio credito, seppur nei limiti del valore del bene su cui grava la garanzia reale, con conseguente esdebitazione del socio (salvo il regresso nei confronti degli altri soci con esso coobbligati).

 

5. Cassazione, Sezioni Unite, sentenza 6 marzo 2015, n. 4628

Validità del preliminare del preliminare

Con la sentenza che si segnala le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sono intervenute sulla questione relativa alla validità di un contratto preliminare con il quale i contraenti, nell’ambito di una compravendita immobiliare, si obbligano alla stipula di un successivo ed ulteriore preliminare, dichiarandone la legittimità e segnando così una netta inversione di tendenza in quella che era stata, sino ad ora, la giurisprudenza di legittimità sul punto.

Secondo l’orientamento dominante, infatti, il contratto attraverso il quale le parti si obbligano a stipulare un successivo contratto ad effetti obbligatori andrebbe considerato nullo per difetto di causa, non essendo ritenuto meritevole di tutela l’interesse di obbligarsi ad obbligarsi, in quanto darebbe luogo solo ad una inutile complicazione nei rapporti tra le parti.

La Cassazione, tuttavia, ritiene non possa essere ulteriormente ignorata quella che è stata l’evoluzione della contrattazione immobiliare e della attività di mediazione professionale negli ultimi anni che, anche a causa della complessità delle verifiche da effettuare nelle operazioni di compravendita, ha portato ad una sempre più frequente tripartizione delle fasi contrattuali (una prima in cui vi è un accordo nato dall’incontro tra proposta e accettazione, una seconda costituita dal preliminare ed una terza coincidente con il rogito notarile).

Va pertanto verificato se la configurabilità di due fasi anteriori al rogito notarili siano rispondenti ad un effettivo interesse economico sociale e perciò giustificabili.

La nullità del preliminare del preliminare veniva generalmente negata sulla base del presupposto che i due contratti avessero contenuto identico tra loro e che uno dei fosse di conseguenza privo di causa.

Diversa però appare la situazione nelle ipotesi in cui i due contratti abbiano tra di loro un contenuto differente, in particolare nell’eventualità in cui il primo dei contratti intervenga in una fase estremamente preliminare della trattativa, dove il vincolo obbligatorio ha ancora carattere prenegoziale.

In tali casi l’obbligo assunto con la sottoscrizione del “primo” preliminare non sembra avere tanto ad oggetto il contrarre, ma più che altro il contrattare.

Osserva, inoltre, la Corte come, in assenza di violazioni di norme imperative di legge, non v’è ragione per giudicare inammissibili procedimenti contrattuali graduali o per connotare di disvalore la scelta di procedimentalizzare la contrattazione.

La valutazione circa la validità di intese successive raggiunte dalle parti richiede un esame dedicato del singolo caso; per tale ragione le Sezioni Unite hanno provveduto a cassare con rinvio la sentenza sottoposta al loro esame, invitando la Corte d’Appello interessata a pronunciarsi sulla questione attenendosi al seguente principio di diritto: “In presenza di contrattazione preliminare relativa a compravendita immobiliare che sia scandita in due fasi, con la previsione di stipula di un contratto preliminare successiva alla conclusione di un primo accordo, il giudice di merito deve preliminarmente verificare se tale accordo costituisca già esso stesso contratto preliminare valido e suscettibile di conseguire effetti ex art. 1351 e 2932 c.c., ovvero anche soltanto effetti obbligatori ma con esclusione dell’esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento.

Riterrà produttivo di effetti l’accordo denominato come preliminare con il quale i contraenti si obblighino alla successiva stipula di un altro contratto preliminare, soltanto qualora emerga la configurabilità dell’interesse delle parti a una formazione progressiva del contratto basata sulla differenziazione dei contenuti negoziali e sia identificabile la più ristretta area del regolamento di interessi coperta dal vincolo negoziale originato dal primo preliminare.

La violazione di tale accordo, in quanto contraria a buona fede, potrà dar luogo a responsabilità per la mancata conclusione del contratto stipulando, da qualificarsi di natura contrattuale per la rottura del rapporto obbligatorio assunto nella fase precontrattuale”.

File Allegati

Cass._SS.UU. 4628.2015.pdf Trib._MI 3.4.2014.pdf Cass._SS.UU. 3022.2015.pdf